Cacau Pereira, pesquisador do Ibeps
Por Cacau Pereira é pesquisador do Instituto Brasileiro de Estudos Políticos e Sociais – Ibeps
Dando continuidade à nossa série de artigos sobre a previdência complementar, vamos tratar de um tema que tem despertado muito a atenção dos participantes dos fundos de pensão. Trata-se do Direito Penal aplicado às entidades fechadas de previdência complementar, particularmente a lei conhecida como a “lei do colarinho branco”.
O Direito Penal Econômico é o ramo da ciência jurídica que visa a proteção da confiança que a sociedade deposita nas relações econômicas, agregando-se a lesão ou a ameaça de lesão a bens juridicamente tutelados.
Trata de crimes supraindividuais, em que os eventuais danos, prejuízos ou ameaças atingirão pessoas indeterminadas, ou seja, a coletividade. Não é, ainda, um ramo consolidado do Direito e não alcançou autonomia. Para alguns é parte do Direito Penal, para outros seria parte do Direito Econômico.
Não existe um Código especifico de Direito Penal Econômico. Existem muitos diplomas legais que tratam da matéria. Dentre eles, a Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (SFN). É também conhecida como “Lei do Colarinho Branco”.
Alguns aspectos da Lei 7.492/1986
A definição de Instituição Financeira é dada no art. 1.º e parágrafo único da Lei, que define como sendo a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira: ou ainda a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Equipara-se à instituição financeira a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros. Desta forma, caberia a interpretação de estariam aí incluídas as entidades fechadas de previdência complementar, os fundos de pensão.
Este conceito está explicito no art. 29 da Lei:
Art. 29. As entidades de previdência privada, as companhias seguradoras e as de capitalização são equiparadas às instituições financeiras e às instituições do sistema de distribuição do mercado de valores mobiliários, com relação às suas operações realizadas nos mercados financeiro e de valores mobiliários respectivamente, inclusive em relação ao cumprimento das diretrizes do Conselho Monetário Nacional quanto às suas aplicações para efeito de fiscalização do
Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários e da aplicação de penalidades previstas nas Leis n°s 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
Mas o tema não é pacífico de entendimento comum entre os juristas.
O Ministério Público, a pedido da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, ingressou com a ADI 504-9/DF, questionando o artigo 29. O STF deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do artigo.
O julgamento da ADI 504/9 ocorreu 20/11/2001 e esse foi o voto do Relator:
“Ocorre que, recentemente, foi editada a Lei Complementar nº 109, (...) a qual, obedecendo ao comando do art. 202 da Carta Federal, com a nova redação introduzida pela EC nº 20/98, tornou-se a nova Lei da Previdência Privada. (...) Todas as questões atinentes à fiscalização das referidas entidades pelo Banco Central e outros órgãos controladores estão disciplinados na nova Lei da Previdência Privada (LC 109/2001), principalmente em seus artigos 5º; 9º; 13, § 2º; 38; 41 a 43; e 64, em que se estabelecem regras de subordinação das referidas entidades ao órgão fiscalizador. Com a superveniência da nova lei (...) impossível se torna seu controle abstrato, conforme jurisprudência tranquila desta Corte. (...) Ante essas circunstâncias, com fundamento no inciso IX do artigo 21 do RISTF, julgo prejudicada a ação, por perda de seu objeto”.
Os tribunais superiores, no entanto, adotaram o entendimento, em julgados individuais posteriores, de que os fundos de pensão integram, por equiparação, o sistema financeiro nacional.
Como ficou então a situação?
Esse será assunto para o próximo artigo, em que seguiremos tratando do tema e suas repercussões na vida dos participantes dos fundos de pensão.